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・離婚の手続
1 概要 

  • 離婚には、協議離婚・調停離婚・審判離婚・裁判離婚の4つがあります。
  • 協議離婚は双方の話し合いで離婚届を提出するものであり、双方が納得してい
  • れば問題ありません。調停離婚でも基本的には、双方が納得すれば問題ありま
  • せん。
  • しかし、裁判離婚では、離婚原因がなくては裁判で離婚することはできませ
  • ん。具体的には民法770条1項に規定があり、
  • ①相手に不貞行為があった場合
  • ②相手から悪意で遺棄された場合
  • ③相手の生死が3年以上不明である場合
  • ④相手が強度の精神病にかかり、回復の見込みがない場合
  • ⑤婚姻の継続が困難な重大な事由がある場合
  • に該当する場合に離婚が認められます。
  • なお、審判離婚は当事者が離婚には合意していても、細かな点に争いがある
  • 場合などに、家庭裁判所は両当事者や子供の事情等を総合的に判断し必要と認
  • める場合に裁判所の関与により、審判で離婚を成立させます。あまり利用はさ
  • れていない制度です。

2 協議離婚
①協議離婚とは?

  • 協議離婚とは、双方の合意がある場合に離婚届を提出することにより離婚が
  • 成立します。離婚の理由は必要ではなく、合意の元に届け出をすれば離婚と
  • なります。
  • もっとも多いのが協議離婚ですが、同時に問題も生じやすいといえます。
  • 離婚に際しては、親権の問題はもちろん、養育費、財産分与、慰謝料などお
  • 金にまつわる問題があります。
  • こうした問題をきちんと決めずに離婚だけをしてしまうと、後から養育費や
  • 財産分与の問題を話し合おうとしても難しいことが多く、また、話し合いは
  • したが、安易に内容を決めてしまうことも多くあります(親権は決めておか
  • ないと協議離婚であっても離婚することはできません)。
  • まずは、離婚に伴う条件をどのように決めていくかをあわてず、じっくりと
  • 考え、話し合う必要があるでしょう。
  • なお、養育費、財産分与、慰謝料の問題は、該当箇所で詳しく書いてあるの
  • で、該当箇所を参照してください。

②協議離婚と公正証書

  • 当事者の話し合いで離婚に関する問題についてすべて合意ができた場合は、
  • 公正証書で作成しておく必要があります。
  • 公正証書とは、公正役場に行き、契約内容を示して公証人に作成してもらう
  • 公的な証書のことです。証拠力が強く、また証書の条項に執行認諾約款とい
  • って、本契約に違反した場合には強制執行をされても異議を申し立てない、
  • という文言があれば訴訟をすることなく、強制執行をすることができます。
  • 離婚の公正証書で重要なのは何よりも強制執行ができることにつきます。養
  • 育費や慰謝料、財産分与の支払いを離婚した元配偶者が怠った場合に、その
  • 財産(預金や自動車、給与債権など)を差し押さえることができます。

3 調停離婚
①調停離婚とは

  • 調停離婚とは、当事者間の話し合いで協議離婚ができない場合に、家庭裁判
  • 所に離婚調停の申立てを行う必要があります。
  • 法律でまず調停を行わなければならないという調停前置主義がとられている
  • ため、いきなり裁判を起こすことはできないためです。調停は、家庭裁判所
  • で調停委員2名と親権が問題になる場合には調査官が同席し、双方の言い分
  • を聞きながら進めていきます。調停はあくまで話し合いの場であり、調停委
  • 員が離婚することが適切であると判断しても、最終的に双方の合意がなけれ
  • ば離婚は成立しません。その場合には離婚訴訟に移行する必要があります。

②調停のメリット

  • では、調停のメリットはどこにあるのかですが、
  • ①裁判所という公的な場で第三者を間に挟むことによって、妥当な結論に至
  • る可能性が高いこと
  • ②親権者・監護者、養育費、財産分与、慰謝料、婚姻費用、面接交渉など、
  • 多くの問題を同時にまたは順番を決めて話し合っていくことができること。
  • があげられます。
  • やはり、当事者間で話し合いを続けるよりも、妥当な解決を図りやすく、弁
  • 護士が代理人として話を進めていくこともできますので、双方の言い分・争
  • 点が整理されやすく、妥当な結論に至りやすいといえます。

③どこの家庭裁判所に調停を申し立てればいいのか

  • 調停には管轄というものがあります。どこの裁判所がその離婚について調停
  • をすることができるのかということです。
  • これは、法律に定めがあり、相手方の住所地を管轄する家庭裁判所に申し立
  • てなければなりません。たとえば、別居して大阪にいて、相手方が東京にい
  • る場合は、東京の家庭裁判所に調停を申し立てる必要があります。
  • なお、双方が合意すれば、合意管轄といって、合意した裁判所に調停を申し
  • 立てることができます。

④調停の進め方

  • 調停は双方が同席して話をするのではなく、別々に調停委員が話を聞いて進
  • めていきます。
  • 通常は申立人の話を聞き、その間相手方は待合室で待っています。申立人の
  • 話を聞き終わったら、相手方の話を聞く、ということを繰り返していきま
  • す。
  • 相手と会いたくない場合は、事前に伝えておけば、部屋や階を別にし、時間
  • をずらして会わないよう措置をしてもらえます。

⑤調停が成立した場合

  • 調停によって双方の合意が得られた場合は、調停が成立し、調停調書が作成
  • されます。調停成立の日に離婚が成立します。
  • この調停調書は確定判決と同一の効力を有し、調停調書の内容に不服があっ
  • てもそれを覆すことはできません。
  • また、調停調書の条項で金銭の支払いを定めた場合には、調停調書に基づい
  • て強制執行することもできます。

3 審判離婚
①審判離婚とは

  • 調停を進めていったが、双方ともに離婚については合資しているが、わずか
  • な点で対立がり、合意が成立しない場合などに、家庭裁判所は調停委員の意
  • 見を聴いて、職権で離婚の処分ををすることができます。これを調停に代わ
  • る審判と言います。
  • 審判は強制的に離婚を成立させる手続きです。

②審判の進め方

  • 審判では、家庭裁判所において、家事審判官が事実の調査を行い、さらに証
  • 拠調べを行って、審判を下します。
  • 審判では、親権者、監護者の指定、養育費、財産分与、慰謝料等の金額を同
  • 時に定めることができます。

③審判が成立した場合

  • 審判成立の日に離婚が成立します。
  • 審判に対しては、2週間以内に家庭裁判所に対して異議申立てをすることが
  • できます。   
  • 異議申立てがあると、その審判は効力を失います。
  • 異議申立がないときには、この審判は確定判決と同一の効力を有することに
  • なります。

5 離婚訴訟
①離婚訴訟とは

  • 当事者の話し合い、調停、審判でも離婚が成立しなかった場合に裁判をする
  • ことになります。この訴訟で離婚が認められた場合、裁判所の判決により強
  • 制的に離婚させることになります。もちろん、離婚に伴う様々な問題を同時
  • に判決で裁判所が決めることになります。

②離婚原因

  • 離婚訴訟では、民法の定める5つの離婚原因のいずれかに該当しないと離婚
  • することはできません。

①相手に不貞行為があった場合

ⅰ不貞行為とは

  • 不貞行為とは、「その意思にもとづいて配偶者以外の者と肉体関係をもつ
  • 場合」をいいます。夫婦は各々が同居・協力・扶助義務を負っています。
  • このには貞操を守る義務もあります。貞操を守る義務を破ったことが不貞
  • 行為となります。

ⅱ性風俗と不貞行為

  • 夫が性風俗に通うことが不貞行為となるかについては、肯定否定両説ある
  • ところです。
  • 裁判例では、不貞行為と認定したもの、性行為があったとはいえないとし
  • て不貞行為ではないとしたものがあります。性風俗に通う頻度や理由等か
  • ら不貞行為と認定される可能性はあるでしょう。 
  • また、不貞行為とされないとしても⑤の「婚姻の継続が困難な重大な事由
  • がある場合」に該当する可能性があります。

ⅲ一回でも不貞行為となるか

  • 一回限りでも不貞行為であることは明らかですが、離婚原因である不貞行
  • 為として認められるかは難しいところです。
  • 離婚原因である不貞行為は、ある程度継続的な肉体関係を前提としている
  • と考えられているからです。
  • しかし、その不貞行為により、夫婦関係が破綻に至っているような場合に
  • は、⑤の「婚姻の継続が困難な重大な事由がある場合」に該当することに
  • なると考えられます。

ⅳ夫婦生活が破綻した後の不貞行為

  • 法的にみて既に夫婦生活が破綻した後の不貞行為は、離婚原因と無関係で
  • あり、不貞行為には該当しないとされています。
  • ただ、この破綻していたか否かは、たとえば単に別居していただけで破綻
  • していると認定されるわけではありません。
  • 別居していても完全に破綻していていない状況で配偶者以外の相手と性的
  • 関係を結ぶ行為は、不貞行為に該当する可能性があります。
  • 婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害す
  • る行為であるといえるかが問題となります

②相手から悪意で遺棄された場合

ⅰ悪意の遺棄とは?

  • 悪意の遺棄とは、正当な理由のない同居・協力・扶助義務の放棄をいいま
  • す。配偶者が家族を放置して、家を出て生活費の負担もしないような場合
  • これに当たります。

ⅱ別居は悪意の遺棄にあたるか。

  • 裁判で、別居を悪意の遺棄だという主張は多くあります。しかし、別居が
  • 方の配偶者にのみ原因があることは少なく、正当な理由がないとまでは
  • いえないとかされるケースが多いでしょう。
  • ただし、一定期間別居していれば、それが⑤の婚姻を継続しがたい重大な
  • 由に当たるとされて、離婚が認められる場合があります。

③相手の生死が3年以上不明である場合
ⅰ生死不明とは?

  • 生死不明という客観的状況が3年間継続していることを意味します。生死
  • 明の原因は問いません。単なる行方不明や音信不通では足りません。死
  • 亡している可能性があることが必要です。

ⅱ失踪宣告

  • 7年以上生死不明のときは、民法の定める失踪宣告によって死亡したもの
  • みなされます。これにより、婚姻関係は終了することになります。ただ
  • し、後に生存が判明した場合は、婚姻関係が復活することになります。失
  • 踪宣告は、行方不明者を死亡したものと扱る制度であり、婚姻関係を終
  • 了させることを目的とした離婚とは趣旨・目的が異なります。

④相手が強度の精神病にかかり、回復の見込みがない場合
ⅰ強度の精神病とは?

  • 強度の精神病とは、単に精神病になっているだけではなく、それが回復困
  • 難な程度に強度なものであることが必要です。その判断は、医師の専門的
  • 判断が必要となります。

ⅱ強度の精神病であっても離婚が認められない場合

  • 判例は、「強度の精神病に該当する場合であっても、病者の今後の療養、
  • 生活等についてできるかぎりの具体的な方途を講じ…その方途に見込みが
  • ついていなければ、ただちに婚姻関係を廃絶することは不相当」であると
  • しています。裁判においては、この具体的方途を立証する必要がありま
  • す。

⑤婚姻の継続が困難な重大な事由がある場合
ⅰ重大な事由とは?

  • 婚姻共同生活が破綻し、その修復が著しく困難な事由をいいます。
  • 婚姻を継続する意思がなく、婚姻共同生活を修復することが著しく困難で
  • あることを意味します。有責性とは関係がないことに注意が必要です。

ⅱ具体例

  • 暴力を振るう場合などは典型的な場合です。そのほかには、浪費や多額の
  • 借金なども該当します。
  • 性格の不一致は離婚理由としてもっとも多いと言ってもいいですが、夫婦
  • は互いに性格の不一致があったとしても、それを克服するために努力する
  • 義務があり、当然に離婚原因とはなりません。としても、ほかの要素と相
  • まって離婚原因となることはあります。

6 有責配偶者からの離婚請求
①有責配偶者とは?

  • 婚姻関係を継続することが出来ない状況、婚姻を破綻させた原因を作った側
  • の配偶者のことを言います。不貞行為をした配偶者から離婚請求をされたと
  • きに、離婚をしたくない他方の配偶者が離婚を否定する主張となります。

②有責配偶者からの離婚請求は認められる?

  • この点について、判例は、有責配偶者からの離婚請求は原則として認められ
  • ないとしました。そして、例外的に離婚請求が認められる場合として、以下
  • の要件を挙げています。

ⅰ夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間と比較して、かなり長期間に及

  • んでいること。

ⅱ 当事者の間に未成熟の子供が存在しないこと。
ⅲ 相手方配偶者が離婚により精神的、社会的、経済的に非常に苛酷な状況

  • におかれることになるなど、離婚請求を認めることによって相手方が大き
  • なダメージを受けるような事情がないこと

③実際の裁判では?

  • 有責配偶者からの離婚請求が認められるかどうかの判断基準として、上記の
  • 3つ判断要素を基準に検討する必要があります。個々の事案によって事情が
  • 異なり、全ての事案で同一に考えることはできません。あくまで当該事案に
  • おける様々な事情を基に判断することになり、単純に別居の年数が何年であ
  • るかなどの数字で決まることではないことに留意する必要があります。

7 まとめ

  • 離婚が認められるかどうかは、どうしても価値的、評価的要素が入り込んでき
  • ます。
  • 破綻とは、あくまで法律的な概念であり、法律上の離婚原因となるかの判断で
  • す。しかし、上記のように価値的・評価的であるが故に、実際の判断は非常に
  • ナイーブなもので、判断が難しいことが多くあります。裁判での主張の仕方も
  • 難しく、証拠の有無も問題になります。まずは弁護士に相談し、立証の点など
  • も検討し、方策を立てる必要があります。